MEDIDA PROVISÓRIA 961/20 – DISPENSA DE LICITAÇÕES, PAGAMENTOS ANTECIPADOS E REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – Marcelo Palavéri

O Diário Oficial de hoje, dia 07 de maio de 2020, editou a Medida Provisória 961/20. Por ela, alteram-se aspectos relacionados às licitações e contratações públicas, em decorrência da pandemia de coronavirus que assola o país.

 Objetivamente temos:

I.DISPENSA DE LICITAÇÃO:

Art. 1º  Ficam autorizados à administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos:

I – a dispensa de licitação de que tratam os incisos I e II do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, até o limite de:

a) para obras e serviços de engenharia até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou, ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; e

b) para outros serviços e compras no valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

É sabido que a regra para as contratações públicas é a realização de precedente licitação. Isso decorre do artigo 37, XXI da Constituição Federal.

Contudo, situações existem em que a licitação é dispensada. Casos em que a própria lei estabelece valores outros que são mais importantes que o procedimento licitatório em si, onde se garante a igualdade de forma mais adequada.

As principais hipóteses de dispensa de licitação são as estabelecidas pelo artigo 24 da Lei 8666/93. Destaque-se, nesse sentido, as hipóteses de dispensa de licitação em função do valor da contratação futura, previstas nos incisos I e II do referido artigo.

Por essas hipóteses, dispensa-se licitação para a contratação de  obras e serviços de engenharia até o valor de R$ R$ 33.000,00 (inciso I do artigo 24) e para  compras e serviços comuns até o valor de R$ 17.500,00 (inciso II do artigo 24). Lembre-se que esses valores são aqueles que foram atualizados pelo Decreto Federal 9412/2018.

A Medida Provisória em comento, AUMENTA ESSES VALORES DE DISPENSA, passando a ser de: R$ 100.000,00 para obras e serviços de engenharia (inciso I do artigo 24 da Lei 8666/93) e de R$50.000,00 para compras e serviços comuns (inciso II da Lei 8666/93).

A norma adotada a partir de hoje preserva a preocupação de evitar o fracionamento de despesas sem licitação. Assim, tal como já previsto pelo artigo 23 da Lei 8666/93, deve se ter a cautela de dispensar a licitação em situações em que a contratação refira-se ao valor total do objeto. Quer dizer: a dispensa pelo valor não está autorizada  quando estivermos falando de parcelas de algo maior. Nesses casos é a totalidade que deve ser considerada, realizando-se a licitação se o montante ultrapasar o limite de dispensa.

Oportuno lembrar, por fim, que a dispensa de licitação não consiste em carta branca para qualquer contratação, por qualquer valor. É imperiosa a verificação dos preços de mercado e a justificativa da escolha do contratado, tal como já se exige hoje (artigo 26, parágrafo único, da Lei 8666/93).

II.PAGAMENTO ANTECIPADO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:

Art. 1º ………..

II – o pagamento antecipado nas licitações e nos contratos pela Administração, desde que:

a) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou

b) propicie significativa economia de recursos; e…………………

§1º  Na hipótese de que trata o inciso II do  caput, a Administração deverá:

I – prever a antecipação de pagamento em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta; e

II – exigir a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto.

§2º  Sem prejuízo do disposto no § 1º, a Administração poderá prever cautelas aptas a reduzir o risco de inadimplemento contratual, tais como:

I – a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente;

II – a prestação de garantia nas modalidades de que trata o art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, de até trinta por cento do valor do objeto;

III – a emissão de título de crédito pelo contratado;

IV – o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da Administração; e

V – a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.

§3º  É vedado o pagamento antecipado pela Administração na hipótese de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

Muito se discute no âmbito das contratações públicas quanto à possibilidade de se promover o pagamento antecipado das despesas ajustadas. O gestor invariavelmente se depara com situações em que isso é exigido pelo contratado, vendo-se em uma verdadeira encruzilhada.

De um lado, os que defendem a possibilidade apresentam como fundamento, dentre outros, o artigo 15, III, da Lei 8666/93 que estabelece que as compras do poder público devem submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado… se isso é comum na iniciativa privada em certos negócios, seria possível para a administração; de outro, os que apregoam a impossibilidade do pagamento antecipado, utilizam especialmente as regras da despesa pública, previstas na Lei 4320/64.

A modificação agora normatizada contribui para evitar discussões desnecessárias, gerar segurança nas escolhas do administrador, e  solucionar problemas emergenciais que surgem diante da realidade da pandemia.

Perceba-se que fica autorizada a antecipação, no entanto torna-se imprescindível a adoção de cautelas (sempre recomendáveis, afinal estamos falando de despesa pública). Destaque-se: a. ser a antecipação condição para o negócio; b. gerar a antecipação economia de recursos; c. prever a antecipação no edital ou no processo da dispensa; d. exigir a devolução integral do valor no caso de inexecução.

III.REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES:

Art. 1º ………..

III – a aplicação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, de que trata a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações.

A Lei 12.462/11 instituiu no cenário normativo brasileiro regras diferenciadas de contratação pública (o nome já diz). Inicialmente foi permitida a sua adoção para licitações e contratos destinados à Copa do Mundo de 2014, e Jogos Olímpicos de 2016, realizados no Brasil. Depois, com o tempo, ampliou-se o escopo de sua utilização (por exemplo o PAC, obras do SUS…). Agora a medida provisória praticamente UNIVERSALIZA a sua utilização admitindo-se para todos os objetos de que o poder público necessite.

IV. APLICABILIDADE DA NORMA:

Art. 2º  O disposto nesta Medida Provisória aplica-se aos atos realizados durante o estado de calamidade reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.

Parágrafo único.  O disposto nesta Medida Provisória aplica-se aos contratos firmados no período de que trata o caput independentemente do seu prazo ou do prazo de suas prorrogações.

Por fim, a essas brevíssimas considerações é necessário acrescentar e enfatizar o limite da aplicação das regras: aos atos praticados durante o estado de calamidade. Isso quer dizer que para o restante tudo fica como antes, seguindo as regras já vigentes.

É isso.

São Paulo, 07 de Maio de 2020.

Marcelo Palavéri

Advogado Especialista em Direito 

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